发布时间：2024-07-01 18:47:33     点击：1302    

本文内容整理自 | 浙江国资；《国资报告》杂志2024年第4期 

党的二十大报告明确提出“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，加快建设世界一流企业”，以此为目标，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》，以“新”“原”区分修订前后文本）历经四次审议终于完成第六次修订，于2023年12月29日颁布，并于2024年7月1日正式生效。

本次《公司法》修订删除款项16条，增加、修订款项228条，涉及实质性变动款项112条，相较于现行公司法，新公司法对公司的资本制度、公司治理、董监高责任、分红减资、股权转让、股东权利等将产生重大影响，尤其值得一提的是，新公司法就“国家出资公司”进行了单独成章的规定，这既是对现阶段国有企业改革成果的进一步巩固与深化，也是完善中国特色现代企业制度的需要。正因如此，本次《公司法》修订内容与国有企业经营管理息息相关，目前国企改革已经进入攻坚期和深水区，新公司法对进一步深化国有企业改革有哪些牵一发而动全身的具体影响，央地国企如何从外部董事制度、引入审计委员会、外部董事责任界定、国企治理模式优化等方面进行相应调整以合规？本文整理的内容将对新《公司法》修订显现的国企改革重大部署进行解读，并以国有企业视角切入，研究分析新《公司法》修订对国有企业公司治理的主要影响。

国企改革重大部署显现

外部董事须过半

新公司法第七章“国家出资公司组织机构的特别规定”第一百七十三条特别提出了对国有企业外部董事的具体规定：“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。董事会成员由履行出资人职责的机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。”

郑州大学法学院助理教授李晓楠认为，新公司法强调国有独资公司董事会成员中应当有过半数的外部董事，这是为了提高公司治理的独立性和有效性，避免决策过于集中于内部人，增加监督和制衡机制。可以看出，国有独资公司的外部董事在重大生产经营事项的事中决策阶段将发挥更大作用，在董事会成员外部董事人数过半数和决议决定过半数双重影响下，外部董事若都不同意，决议基本上无法通过。

实际上，早在2004年，国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）就发布《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》，要求建立外部董事制度。2017年，国务院办公厅发布《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》,进一步明确全面建立由外部董事占多数的国有独资公司董事会治理机制。为此，李晓楠认为，新公司法的外部董事制度是前期国企改革的重要成果。

“目前实践中，一些国企存在没有外部董事的现象，所有董事都由监管部门指派，且全部在国企担任职务，与新公司法的规定不符。”李晓楠指出，需要明确的是，依据新公司法，此处的国有独资公司仅指由国务院、地方人民政府或其授权的机构、部门履行出资人职责，享有出资人权益的公司，不包括集团公司所属全资子公司、国有控股和参股公司。实际上，根据2024年2月27日国务院国资委召开的国有企业改革深化提升行动2024年第一次专题推进会通报，截至2023年底，99%的中央企业集团公司、84.9%的地方一级企业建立了外部董事考核评价制度。

不过，李晓楠表示，由于处于改革的进程中，国有独资公司改革和公司治理结构优化的措施可能没有完全落实到位；部分监管部门对外部董事角色认识不足，在指派外部董事时可能更倾向于选择熟悉企业运营的内部人员，忽视了外部董事的独立视角和专业知识对提高公司决策质量的重要性。但在新公司法生效实施后，国有独资公司的董事会成员中外部董事超过半数将会上升为法定义务。

审计委员会成为监事会的替代选项

在我国公司法的立法中，公司治理架构一直遵循“双层制的安排”，即公司股东会下设董事会和监事会两层架构，股东会作为公司的权力机关，董事会作为公司的执行机构，监事会作为公司的监督机构，董事会和监事会成员均由股东会选择确定，并对股东会负责。

我国国有企业治理结构中代理成本较高，监督机制效能不彰，管理者与监督者间的权责关系面临着更大的不稳定性和更高的失控可能，这在国有独资公司中相对明显。

就此，新公司法第六十九条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”第一百二十一条规定：“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”第七章第一百七十六条规定：“国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。”

北京市京师律师事务所律师、北京师范大学中国企业家刑事风险防控北京中心研究员许浩认为，上面所说的国有独资公司特指的是集团层面，不包括二三级公司。也就是说，集团层面的国有独资公司若已设置董事会审计委员会，则不设监事会或监事，至于其下属二三级公司则不属于国有独资公司的概念范畴，其监事会设置就成为了选择题。

新公司法突破了以往公司治理体系强制性的双层制架构，允许公司选择单层制，监事会将不再是公司治理中的法定必备监督机构，董事会审计委员会成为监事会的替代选项。新公司法将审计委员会制度引入一般类型的公司，无疑是重大的制度变革。

中山大学法学院教授、博士生导师周林彬认为，将审计委员会作为董事会的“内植”机构，意在从整体层面降低国有独资公司的治理成本。从公司治理结构来看，强制性地将审计委员会嵌入董事会之中，由富有专业知识的外部董事担任审计委员会委员，割断了监督结构和管理机构的利益关系，降低了监督权行使的成本，能够抑制董事会追逐私利的本性，同时为公司治理扩大了信息基础，但是并未实质介入公司的运营管理、避免代理人能力成本增加的可能。

中国政法大学商学院李建伟教授团队指出，针对国有企业中监事会及监事职能行使缺位，监督能力受滞等问题，新公司法在2018年《党和国家机构改革方案》以及《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》的基础上规定以审计委员会代替监事会职责，强化对企业内外部重法风险的防控力度。但在实施细节上缺乏相应的制度设计，审计委员会职权不清晰、人员组成缺少对专业性与独立性的明确要求。

周林彬也指出，后续应注意到审计委员会和监事会的体系性差异，保障审计委员会对监事会应然职能的承接，避免权利虚置，同时促进审计委员会与党组织的信息融合，明确党组织的优先地位和审计委员会的辅助功能。

外部董事权责效果待检验

地方国资委在委派特定国有独资公司外部董事人选上，主要分为几大类：利益不相关的民营公司实控人和高管；曾任职其他国有独资公司的高管；行业知名的律师和会计师；高校知名学者等。

“在公司治理结构中，外部董事发挥着重要的作用，但不可避免的是企业经营信息的不对称性，以及外部董事的专业背景等差异，导致对外部董事发挥作用的质疑，所以在治理机制当中，需要对此可能发生的潜在问题进行有针对性的设计。”四川大学商学院副教授李德辉认为。外部董事制度的设置主要为了实现专业意见的提供和企业经营的监督功能，在公司治理运转良好的状况下，能够提高企业的决策效率，但当出现管理层意见分歧时，就常常面临内部抵制和信任危机，从而导致决策过程的延误。

新公司法的实施对国有企业提出了更多明确的要求和指导性意见，这就使得公司本身的治理逻辑和治理质量需要加以提升。李德辉认为，一是在选聘外部董事时，需要严格考察其专业背景和行业经验，确保其具备与公司业务相关的知识和技能；二是优化董事会的决策流程，确保外部董事能够及时获取公司内部信息，增强其对公司运营和管理情况的了解；三是确保外部董事的建议能够得到充分讨论和评估，建立有效的反馈机制，及时向外部董事反馈其建议的实施情况和效果；四是通过公司章程和法律法规明确外部董事的责任和义务，增强其履职的积极性和责任感；五是对外部董事的履职情况进行定期评估，并与其薪酬和激励挂钩，确保其尽职尽责。通过上述措施，可以有效提升外部董事的专业性和建议的可实践性，增强其在公司治理中的作用和影响力，促进公司治理的健康发展。

当前实践中，客观上存在外部董事权大责轻的情况，比如对重大事项决策、重要项目安排、大额资金使用等议题判断错误，要承担什么责任并不明确，有时外部董事更类似于一个“花瓶”摆设。李德辉对此表示，在公司治理中，外部董事权大责轻的情况确实会带来一系列负面影响，特别是当外部董事在决策中如果没有明确的权责划分和约定，则可能使得外部董事在参与公司治理过程中缺乏足够的责任感，从而在决策时谨慎性降低，可能导致错误的决策；同时由于外部董事若不需要承担重大错误决策的后果，则可能会做出更多机会主义的决策。从近期的监管处罚事件来看，目前对外部董事责权的重视程度明显提高，但同时也需要防范当公司经营出现问题将责任推诿给外部董事的可能，无论是“权大责轻”还是“责大权轻”均有问题。从新公司法来看，对公司构建合理科学的治理机制提出了新的要求。

李晓楠也认为，董事的勤勉尽责义务判断标准比较模糊，实践中追究董事的经营过错责任比较难。尽管新公司法第一百八十条对忠实义务和勤勉义务进行了界定和列举：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，但效果如何，还有待实践进一步检验。

针对外部董事参与度和决策效率的问题，李晓楠建议，国有独资公司可以考虑建立以下董事会制度来提高公司的经营效率：一是议题预审机制：对于重要议题，提前进行预审，通过书面材料、电子邮件等方式发送给外部董事，给予他们足够时间审阅和准备意见。二是专业秘书处支持：建立专业的董事会秘书处，负责协调董事会日常事务，提供决策支持材料，确保信息传递的准确性、时效性和安全性。三是议题分类处理：根据议题的紧急程度和重要性进行分类，对于非紧急且技术性较强的议题，可以安排专题会议讨论。四是决策授权机制：对于常规性或风险较低的决策，可以授权给董事会下设的专业委员会或管理层，减轻董事会负担。五是决策反馈和评估机制：建立决策反馈和评估机制，对董事会决策的效果进行跟踪和评估，及时调整和优化决策过程。六是激励和考核机制：建立外部董事的激励和考核机制，鼓励他们积极参与公司治理，提高决策质量。

优化国企治理模式仍需结合实际

整体而言，新公司法为国有企业的经营治理提供了总体法律框架和一般性约束，以确保国有企业在市场经济中能够更加规范、高效地运营。新公司法通过这些规范措施，增强了对国有企业的外部监管力度，同时也提升了企业内部治理的透明度和公正性。

然而，李德辉表示，尽管新公司法提供了一般性的法律约束，优化国有企业的治理模式并非仅仅依靠法律条文的约束就能实现。每家国有企业的规模、业务性质、市场环境和发展阶段都有所不同，因此，在实践中需要根据具体情况来设置和调整治理模式。比如，对于大型国有企业来说，其治理模式可能需要重点关注如何有效分权和集权之间的平衡，确保各级管理层能够高效决策。而对于中小型国有企业，可能更需要关注如何提升创新能力和市场响应速度，以在竞争中取得优势。

“此外，国有企业还需根据自身的行业特点和市场定位，制定符合实际需求的治理策略。例如，处于高科技领域的国有企业，可能需要在治理结构中加强技术研发部门的权重，鼓励技术创新和成果转化。而对于传统制造业的国有企业，则可能需要更注重生产管理和质量控制。”李德辉说。

总之，新公司法为国有企业的经营治理提供了基本的法律框架，但真正优化企业治理模式，仍需要企业结合自身实际情况，灵活调整并实施具体措施。这种结合实际的治理模式，才能够更好地发挥企业的自主创新能力，提高市场竞争力，促进国有企业的长期健康发展。

以上内容整理自：浙江国资

国企公司治理主要影响分析

创设“国家出资公司”概念

新《公司法》修订的“第七章 国家出资公司组织机构的特别规定”一章，以“国家出资公司”取代“国有独资公司”，将《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《国有资产法》）第5条确立的“国家出资企业”概念限缩后引入新《公司法》中，使其相较于“国有独资公司”扩大了内涵和外延，履行出资人职责机构范围也扩展至财政部等政府机关。但相较于“国家出资企业”，“国家出资公司”并不包括现存少量的全民所有制企业等非公司制国有企业，也不包括国有资本参股公司。

按照新《公司法》第168条第2款规定，结合国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国务院国资委”）对国家出资企业范围的界定，国家出资公司（含国有独资公司、国有资本控股公司）应是指国家直接出资管理（包括中央和地方各级国有资产监督管理部门及其他政府部门、机构出资成立）的一级公司（总部、集团层面），并不包括国家出资公司所属公司。因此，后者需要自觉将新《公司法》对国家出资公司的规定和国资监管规定内化于规章制度中，这进一步凸显国有企业加强合规管理与建章立制工作的重要性。

新修订条款的主要影响

新《公司法》除在第七章新增第168条第2款“国家出资公司范围”、第169条“履行出资人职责机构范围”、第170条“党组织领导地位”、第173条“外部董事过半数”、第176条“审计委员会行使监事职权”、第177条“加强内部合规管理”等对既有国资监管经验确认的内容外，其重大修订还涉及股东出资制度、双层股权结构、股权（股份）转让、董事范畴、董事忠实勤勉义务、“三会一层”职权配置、少数股东（中小股东）保护制度、职工权益保护、ESG披露等诸多一般通用条款。相较一般商事公司而言，国家出资公司虽属于特殊主体，但其本身及其所属公司却也受到一般条款变动影响。下面，就新《公司法》对国有企业公司治理影响较大的内容加以分析。

（1）立法明确党组织的地位

习近平总书记在2016年召开的全国国有企业党的建设工作会议上强调，坚持党对国有企业的领导是重大政治原则，必须一以贯之；建立现代企业制度是国有企业改革的方向，也必须一以贯之。作为国企改革最重要的内容之一，新《公司法》第170条首次以立法形式明确国家出资公司中党组织的领导地位，实现在绝大部分国有企业完成公司制改制并建立董事会后，进一步厘清党组织、董事会与经理层功能定位，强化国家出资公司中党的领导，巩固新一轮国企改革成果。因此，国家出资公司应当持续贯彻落实“三重一大”决策制度，完善党组织前置研究机制，制定好集体研究把关事项清单，充分发挥党组织“把方向、管大局、保落实”的领导作用，与董事会、经理层衔接配合。国家出资公司所属公司也要相应完善内部治理。

（2）“三会一层”职权配置

新《公司法》最主要的变化之一，即是对股东会、董事会、监事会和经理层“三会一层”职权的优化调整，尤其是调整股东会职权、由审计委员会承担监事会职能、取消董事会人数上限、删除经理法定职权、加重董事赔偿责任等。对国有企业而言，其中有三点需加以关注：一是如果由审计委员会承担监事会职能，则其组成人员应当为非执行公司事务的董事，国务院国资委有关规定已要求审计委员会人员应全部由外部董事组成，各类商事公司亦应类同；二是虽然新《公司法》删除了经理法定职权，但基于制度惯性和保障经理行使职权，国家出资公司及其所属公司仍可维持现状，逐步根据公司实际规定经理层职权；三是新《公司法》科学地删除了“执行董事”概念，此概念是执行公司事务董事的简称，是相对于非执行事务董事存在的，原《公司法》的误用导致其无法与一般董事的职权相对应，现已修正为“董事”（第75条）。

（3）内部监督机制的变化

国有企业语境下“监事”与“审计”的联系，早在2018年《深化党和国家机构改革方案》中可见端倪，此轮机构改革将国务院国资委国有重点大型企业监事会的职责划入审计署，国有重点大型企业监事会不再设立。由于监事行权途径较为有限，源自欧陆双层治理模式的监事制度未能在国内发挥应有作用，目前国有企业大多已采用英美单层治理模式的外部董事制度，新《公司法》对审计委员会职权的调整使得董事会兼具决策、执行和监督等多种职能，也使其能够更有效发挥“定战略、作决策、防风险”功能作用，更加符合国有企业公司治理实际。而从国有企业监督实践来看，各级党委巡视巡察和纪委纪律检查穿透股权层级的监督，也有利于解决国有企业代理链条过长的问题，配合内控、审计、合规等公司治理机制更能有效发挥监督管理作用。

另外，关于新《公司法》第137条“上市公司特则”中对审计委员会的规定，普遍观点认为其与封闭公司单层制治理模式下的审计委员会（第69条和121条）并不完全相同，上市公司包括央企控股上市公司大多已按照原《公司法》和上市公司监督规定，创设与新《公司法》规定的人员组成、职权功能等并不相同的审计委员会，且同时设有监事会。新《公司法》第137条并非打破既有模式，只是补充和强化上市公司狭义审计委员会职责，上市公司审计委员会并不当然要承担监事会的监督职能，至于其能否发挥更大作用，还要结合证券监督管理部门后续的配套规定判断。

（4）对国企投资方式的影响

一是新增认缴出资加速到期制度（第54条）。新《公司法》首次规定在非破产或解散情况下，有限责任公司股东需遵从出资义务加速到期制度。其适用条件为债务已到期但未能清偿，条件较为宽泛；其权利主体包括两类：公司和已到期债权的债权人。对于国有企业债权人而言，在出资加速到期的情况下，未足额出资的股东之间应当承担连带责任，债权人可以要求任一或全部股东实缴全部出资，但想要股东补足出资用以偿还债务，还需采取其他措施。由于加速到期与抽逃出资、出资违约等情形不同，债权人无法当然适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2020〕18号）第13条要求前述股东承担补充赔偿责任；至于能否根据《中华人民共和国民法典》第537条通过提起代位权之诉获得赔偿，还有待司法实践检验，但债权人代位权的行使确实也不利于公司的盘活复苏。而对于国有全资公司或混合所有制公司等而言，一旦出资加速到期则出资期限届满，符合新《公司法》第51条有关规定，公司董事会和董事也具有承担催缴出资义务。股份制公司由于采取实缴制，并无该规定。

二是新增“类别股”条款（第144—146条）。一言蔽之，即“同股不同权”。在融资功能上，类别股的巧妙之处在于分割投资者的经济利益和对公司的事实治理权，充分体现控制权与财产权的博弈。投资者和企业通过运用类别股制度，可以构建理想的控制权关系，合理分配股东之间的利益和风险，满足风险资本和创业者的不同偏好。同时，投资者和企业所做的具体的、个性化的约定，如果写入公司章程，并有公司类别股制度的合法性支持，亦可消除投资的法律风险。因此，类别股制度的应用，也有利于保障混合所有制改革中国企股东的实际控制权。然而类别股的适用仅限于股份制有限公司，尚不适用于有限责任公司，现实是两种形式的公司已高度同质化。另外，新《公司法》第144条第2款限制了上市公司发行表决权特别股和转让受限股，有学者分析此种安排的原因是发行转让受限股会降低股份流通性增加交易成本，而发行表决权特别股容易导致上市公司控制权频繁变化不利于稳定管理。但这种安排忽视了所有权与经营权分离原则，不利于分散上市公司股份向社会公众分享资本市场发展红利，也不利于鼓励一些优质公司在内地上市进而导致社会财富流失。另外相关条文如何得到实践应用，仍有待观察。   

三是修订股权转让条款（第84条第2款）。新《公司法》简化了有限责任公司股权转让的程序，使得对其他股东的通知可以一步到位，同时删除了公司内部转让需其他股东过半数同意的规则，仅保留优先购买权，对于股权转让行为的限制遵从意思自治原则，可由公司章程另行规定，有利于投资项目实现更快退出。股份有限公司规定也基本相同（第157条）。对于转让方为国有企业的，按照《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部令第32号）有关规定，原则上应通过产权市场公开转让股权，而为充分保障其他股东的知情权，进场交易公告并不能代替对具有优先购买权股东出具的书面通知。

四是允许以债权形式出资（第48条）。《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》第13条第3款和司法实践已先行认可信用良好的债权作为出资形式和“债转股”形式，新《公司法》在此基础上拓展规定了股东对第三人债权可作价出资成立公司的情形。这对于持有大量资产包的银行、信托等金融机构消化存量不良资产以及资产管理公司丰富业务形式提供了助益。投资者和资产管理公司共同组建SPV公司，分别以收购债权的现金和所持有的债权入股共同处置不良资产。这既能够为SPV注入流动性，也有利于资产管理公司在收回首期现金后持续获得分红，还有利于发挥资产管理公司专业优势，减少投资者收购资产的不确定性，增强市场信心。

《公司法》作为我国商法中的核心法律，其位阶较高，适用于各类承担有限责任的公司制商事主体，虽然专章规定了国家出资公司组织机构有关内容，但其有限的条文无法面面俱到。因此，国有企业尤其是国家出资公司所属公司，在加强公司治理建立现代企业制度过程中，还要将新《公司法》的修订内容与国资监管规定统筹结合，自觉转化为内部规章制度和治理机制，健全和完善具有中国特色的国有企业治理结构、监督机制及投资方式。

以上整理自 ：《国资报告》杂志2024年第4期